Una aproximación jurídica al concepto de neutralidad tecnológica
Javier Puyol, abogado y socio de Ecix Group
El concepto de neutralidad tecnológica se usa preferentemente a la hora de describir la actitud que se espera por parte de la Administración Pública en relación con sus proveedores, sobre todo tratándose de proveedores de bienes y servicios informáticos. Hay quien entiende la neutralidad tecnológica como la igualdad de concurrencia de los proveedores ante el mercado de la Administración Pública.
Otra acepción se refiere a la actitud que debe tomar la Administración Pública respecto de un proveedor que en el transcurso del tiempo ha adquirido respecto de la Administración Pública una situación privilegiada y de cuyos productos no podría prescindir sin arrastrar grandes costes. Desde el punto de vista del usuario, o del administrado, y especialmente en el ámbito de la Administración electrónica, la neutralidad tecnológica implica que dicho administrado debe poder dirigirse a la Administración Pública por vías telemáticas sin que le sea impuesta, de facto o explícitamente, ningún tipo de tecnología específica.
Finalmente neutralidad tecnológica también se usa como la característica de una ley que enuncia derechos y obligaciones de las personas sin disponer nada acerca de los medios tecnológicos necesarios para que se cumplan. Se trata de leyes que se desinteresan del marco tecnológico. La segunda acepción es la que está ganando más terreno en el idioma, y está íntimamente ligada a la política respecto de los monopolios.
El término «neutralidad tecnológica» al parecer proviene de la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre Comercio Electrónico de 1996, la cual establece: “Al incorporar a su derecho interno los procedimientos prescritos por la Ley Modelo para todo supuesto en el que las partes opten por emplear medios electrónicos de comunicación, un Estado estará creando un entorno legal neutro para todo medio técnicamente viable de comunicación comercial”.Este principio ha sido reiterado en otros cuerpos legales, como la Ley de Chile número 19.799 sobre sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, donde se hace referencia a la neutralidad tecnológica en el mismo contexto.
En este sentido, debe indicarse que la ley no se restringe a una tecnología particular, sino que se formula de tal manera que se aplica a cualquier tecnología que corresponda, ahora o a futuro, al problema que se está legislando. En este caso, la firma, que puede ser digital o en papel, entre otros medios, y es el reglamento el que va estableciendo los aspectos específicos a la tecnología. Consecuentemente con ello, para habilitar una tecnología nueva no es necesario modificar la ley.
Posteriormente, en la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, organizada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU), que constituye una organización internacional integrante de Naciones Unidas, se señala que dentro de sus principios fundamentales la necesidad de un «entorno propicio», y al amparo de este concepto, en su Artículo 39 se indica la necesidad de la existencia de un estado de derecho, acompañado por un marco de política y reglamentación propicio, transparente, favorable a la competencia, tecnológicamente neutro, predecible y que refleje las realidades nacionales, es insoslayable para construir una Sociedad de la Información centrada en la persona. Los gobiernos deben intervenir, según proceda, para corregir los fallos del mercado, mantener una competencia leal, atraer inversiones, intensificar el desarrollo de infraestructura y aplicaciones de las TIC, aumentar al máximo los beneficios económicos y sociales y atender a las prioridades nacionales.
Cullel señala que una de las primeras referencias al principio de neutralidad tecnológica se encuentra como principio de regulación el año 1999 en un documento oficial de la Comisión Europea sobre la revisión del marco normativo de las comunicaciones electrónicas. Este principio se adoptó como uno de los cinco principales que regían el marco regulador de las comunicaciones electrónicas en la UE. Según este documento, la neutralidad tecnológica supone que la legislación debe definir los objetivos a conseguir sin imponer ni discriminar el uso de cualquier otro tipo de tecnología para conseguir los objetivos fijados.
El concepto de neutralidad tecnológica, según Koops se debe diferenciar del de independencia tecnológica, que como su nombre indica es totalmente independiente de una determinada tecnología y no establece ningún tipo de enlace con los aspectos tecnológicos.
El preámbulo de la Directiva Marco 21/2002/CE y sobre todo el articulado de la Directiva 2009/140/CE lo incorpora como principio básico de regulación de las comunicaciones electrónicas propias de un entorno convergente, en el cual sectores claramente diferenciados hasta el momento –telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información– utilizan la misma tecnología para llevar a cabo sus actividades.
El principio de neutralidad tecnológica como principio de regulación debe inspirar la actividad reguladora de las autoridades nacionales, que pretende conseguir unos determinados efectos, es decir, la regulación tecnológica debe prestar atención a los efectos de las acciones y no a las acciones y a los medios por ellos mismos. Esta premisa aplicada al ámbito tecnológico supone que la actividad reguladora, lejos de centrarse en la tecnología, presta atención a los efectos que emanan de su uso, por ello, la técnica legislativa debe basarse en una regulación sostenible, subsidiaria y proporcionada a la vez que transparente.
A su vez, la regulación inspirada en el principio de neutralidad debe evitar efectos de discriminación entre otras tecnologías al mismo tiempo que favorecer el desarrollo de las TIC. Para Cullel, a grandes rasgos, el principio regulador de neutralidad tecnológica se basa en cuatro compromisos:
a). La no discriminación, la sostenibilidad, la eficiencia y la certeza del consumidor. De entrada, la neutralidad tecnológica, desde una perspectiva de no discriminación, busca asegurar un tratamiento regulador igualitario entre las comunicaciones electrónicas evitando un cambio en el marco jurídico en función de la tecnología utilizada para la prestación del servicio. Se observa cómo el desarrollo tecnológico ha dado lugar a procesos de convergencia que a la vez han requerido de una reforma de la regulación europea de comunicaciones electrónicas. Para evitar que a agentes operando en competencia, ofreciendo los mismos servicios con tecnologías diferentes, se les aplique regímenes reguladores diferentes, la legislación europea ya no distingue entre tecnologías. La no discriminación entre tecnologías, prevista en la regulación comunitaria, parte del principio regulador basado en la neutralidad tecnológica, de manera que la normativa no debe favorecer una tecnología por encima de otra puesto que distorsionaría la competencia.
b). Otra propiedad de la neutralidad tecnológica está relacionada con la idea de sostenibilidad que parte de la base de que la tecnología evoluciona más rápidamente que la regulación. Por ello, la regulación debe ser sostenible y evitar revisiones legales periódicas con el objetivo de adecuarla a los desarrollos tecnológicos constantes; para asegurar este objetivo, la normativa no debe limitar su ámbito de aplicación a una determinada tecnología. Por consiguiente, la sostenibilidad en el campo de la neutralidad tecnológica da lugar a una regulación flexible y abierta a cambios, avances o innovaciones que se produzcan en su ámbito de aplicación, el cual debe ser lo necesariamente amplio como para dar cabida a escenarios diversos. Sobre la base de esta premisa, la regulación debería ser capaz de responder a los desarrollos tecnológicos o a los cambios de condiciones en el mercado; para ello, las normas no tienen que ser estáticas sino lo suficientemente flexibles y dinámicas para evolucionar a la par con el desarrollo tecnológico sin necesidad de constantes revisiones normativas.
c). El tercer punto que motiva el principio de neutralidad tecnológica responde a factores de tipo económico como la eficiencia. Desde el análisis económico se ha demostrado que una regulación tecnológica específica puede tener un efecto negativo para la eficiencia del mercado (Van der Haar, 2008). A diferencia de la sostenibilidad, la eficiencia de regulación no sólo requiere que sea capaz de dar respuesta al desarrollo tecnológico constante, sino que, además, debe hacerlo de forma eficaz y satisfactoria a los cambios de estructuras del mercado. La eficiencia en la regulación, se concreta en la limitación del posible efecto negativo que puede dar lugar a un exceso de ella que limite el potencial desarrollo tecnológico.
d). Por último, la exigencia de una regulación tecnológicamente neutral está relacionada con la garantía de cierta seguridad al consumidor, independientemente de la tecnología que se utilice para el consumo de servicios o productos. La convergencia no ha hecho posible tan sólo que diferentes tecnologías transmitan un servicio concreto, sino que también ha difuminado las líneas divisorias entre los diferentes servicios prestados, y que pueden ser objeto de regulaciones diferentes. En este sentido, y acogiéndonos al principio de neutralidad tecnológica, la obligación de prestar un servicio universal se extendería a todas las tecnologías que pueden prestar el servicio calificado como tal, es decir, el servicio universal estaría garantizado con independencia de la tecnología empleada.
Sin embargo, en muchas ocasiones esta obligación queda restringida a una tecnología concreta. Este es el caso, por ejemplo, de los servicios telefónicos considerados universales, únicamente aquellos prestados por la red de telefonía fija, quedando excluidas otras tecnologías como la prestación de servicios de telefonía por redes móviles. En este orden de cosas, la reciente inclusión como servicio universal de la conexión a Internet a 1 Mbyte, a partir del 2011, no afectaría a todas las tecnologías capaces de prestar este servicio y se diferenciaría entre conexión a Internet fija, por un lado, y conexión móvil, por otro. Una eventual falta de distinción entre tecnologías a la hora de establecer obligaciones de servicio universal podría originar cierto malestar entre los operadores, a causa del coste en el que deberían incurrir para garantizar la prestación de estos servicios mediante todas las tecnologías capaces de ofrecerlos.
Boix apunta que la idea de neutralidad tecnológica es, en el fondo, algo más sencillo, aparentemente menos ambicioso que la aspiración de generalizar el derecho a poder acceder a cualquier procedimiento por vía electrónica, pero igualmente importante: se trata, en sentido estricto, de garantizar que los medios tecnológicos empleados por el ciudadano o que éste tenga a su disposición tengan un efecto neutro en la tramitación del procedimiento. Es decir, que el decantarse por uno u otro no conlleve efectos en positivo o en negativo de ningún tipo, ni, por supuesto, merma de garantías. De tal manera que la elección por de unos u otros no esté condicionada por beneficios regulatorios en favor de algunos y detrimento de otros sino por meras consideraciones de comodidad o preferencia personal.
La ley, en este sentido, consagra esta idea como uno de sus criterios angulares, al señalarla como uno de los principios rectores que han de inspirar la práctica administrativa en la materia en su artículo 4. i): Art. 4. i) Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.
La previsión es importantísima, en los términos en que la Ley se expresa, pues establece como principio rector la idea de que cualquier ciudadano ha de poder comunicarse con la Administración en igualdad de condiciones con independencia del sistema o medios técnicos que utilice, en lo que abundan derechos como el del artículo 6.2 k) de la ley, que garantiza a los administrados la posibilidad de “elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con las Administraciones Públicas siempre y cuando utilicen estándares abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos”.
Sin embargo, la referencia a la neutralidad tecnológica como criterio rector de la ley va más allá, aunque no esté explícitamente reflejado de esta manera. Cuando la ley garantiza también la igualdad entre el procedimiento electrónico o cualquier otro, toda la regulación destinada a lograr este objetivo es también reflejo de esta misma idea. Simplemente, se trata de una situación en la que la neutralidad ha de lograrse no entre diversas variantes de una misma tecnología (Windows, Linux o Mac, por ejemplo; tal o cual programa para acceder a Internet o para procesar texto, etc.) sino entre dos opciones de “tecnología de comunicación” radicalmente diferentes: la presencial o la electrónica. La ley no se refiere cuando habla de neutralidad tecnológica a esta cuestión, ya que ciñe expresamente el concepto a una definición estricta, por mucho que a lo largo de su articulado hay una evidente preocupación por la misma que es perfectamente homologable. En el fondo, el gran objetivo de la norma es consagrar y garantizar también este tipo de neutralidad tecnológica entendido en sentido amplio, por mucho que no le denomine de esta forma.
A ello sirven previsiones como la anteriormente mencionada del art. 27.1. Pero también, en materia de principios, las importantísimas menciones en el art. 4 b) al principio de igualdad, en el art. 4 c) al principio de accesibilidad (absolutamente básico a la hora de garantizar neutralidad en el acceso con independencia de la situación personal de cada cual y de la específica tecnología que, como consecuencia de las mismas, se ve obligado a utilizar) o en el art. 4 g) al principio de proporcionalidad.
La ley busca garantizar desde un primer momento que las vías de acceso, electrónicas o de otro tipo, estén en estricto pie de igualdad. En el fondo, de nuevo, se trata de neutralidad tecnológica. La preocupación por la accesibilidad por medios electrónicos en los términos regulados por la industria para evitar en la medida de lo posible que ciertos colectivos o personas tengan problemas de acceso va en la misma línea. Un adecuado entendimiento de la neutralidad tecnológica en la ley y de los mecanismos que emplea para lograrla no ha de perder de vista esta concepción amplia y los constantes esfuerzos que dedica la norma a garantizarla.
La Dynamic Colation on Network Neutrality, ha establecido una serie de principios a través del Marco Modelo de Neutralidad de la Red, en el que determina el alcance y las bases del mismo en Internet, estableciendo las reglas sobre las cuales, el mismo ha de funcionar. Tales bases son las que se indican a continuación:
a) Neutralidad de la red es el principio según el cual el tráfico de Internet debe ser tratado con igualdad, sin discriminación, restricción o interferencia independientemente de su remitente, destinatario, tipo o contenido, para que la libertad de elección de los usuarios de Internet no esté restringida por favorecer o desfavorecer la transmisión de tráfico de Internet asociado con determinado contenido, servicios, aplicaciones o aparatos.
b) De acuerdo con el principio de neutralidad de la red, proveedores de Internet deben abstenerse de discriminar, restringir o interferir de alguna otra manera con la transmisión de tráfico de Internet, a menos que tal interferencia sea estrictamente necesaria y proporcionada a:
b.1) dar efecto a una provisión legislativa u orden judicial
b.2) preservar la integridad y seguridad de la red, servicios y dando un trato igual a tipos del tráfico equivalentes;
b.3) prevenir la transmisión de comunicaciones con fines comerciales no solicitadas a usuarios de Internet que han dado su consentimiento previo a aquellas medidas de restricción.
b.4) cumplir con una petición expresa del suscriptor, siempre que esta petición sea dada libremente y no incentivada por el proveedor de Internet o sus socios comerciales.
b.5) mitigar los efectos de congestión en la red temporarios o excepcionales, principalmente por medio de medidas agnósticas de aplicación, o cuando estas medidas no resulten eficientes, por medio de medidas de aplicación específicas.
c) El principio de neutralidad de la red debe ser aplicado hacia todos servicios de acceso a Internet ofrecidos por ISP’s, sin discriminar contra la tecnología subyacente utilizada para transmitir las señales.
d) El principio de neutralidad de la red no necesita ser aplicado hacia servicios especializados. Se debe permitir que proveedores de servicio de Internet ofrezcan servicios especiales además de acceso a servicio de Internet, a condición que estas ofertas no afecten negativamente el acceso a Internet, su rendimiento, accesibilidad o calidad. Ofertas para brindar servicios especializados deben ser proporcionadas sin discriminación y su adopción por parte de los usuarios de Internet debe ser voluntaria.
e) Los suscriptores de servicio de acceso al Internet deben tener el derecho de recibir y usar una dirección de Internet pública y globalmente única.
f) Cualquier técnica para inspeccionar o analizar tráfico de Internet debe estar de acuerdo con legislaciones de protección de datos y privacidad. Por default, estas técnicas deben examinar solamente la información del encabezamiento. El uso de cualquier técnica que inspeccione o analice el contenido de comunicaciones debe ser revisada por las autoridades de protección de datos relevantes para evaluar el cumplimiento con las obligaciones de protección de privacidad y datos que sean aplicables.
g) Proveedores de servicios de Internet deben proveer información inteligible y transparente con respecto a sus prácticas de manejo de tráfico y políticas de uso, notablemente con respecto a la coexistencia de servicios de acceso a Internet y servicios especializados. Cuando la capacidad de red se comparte entre servicio de acceso a Internet y servicios específicos, el criterio que se comparte debe ser expresado claramente.
h) La autoridad reguladora nacional competente debe;
h.1) ser puesta bajo mandato de monitorear regularmente y reportar sobre prácticas de gestión de tráfico de Internet y políticas de uso, para asegurar neutralidad de red, evaluar el impacto potencial de las practicas ya mencionadas y políticas de derechos fundamentales, asegurar la prestación de calidad de servicio adecuada y la asignación de un nivel satisfactorio de capacidad de red a Internet. Los informes deben ser hechos de manera abierta y transparente deben estar disponibles al público.
h.2) implementar procedimientos eficaces, apropiados, claros y abiertos con el fin de dirigirse a cuestiones y quejas sobre neutralidad de red. A este fin, todos los usuarios de Internet deben tener el derecho de usar este procedimiento de queja ante la autoridad relevante.
h.3) responder a las quejas en un plazo de tiempo razonable y poder usar medidas necesarias para sancionar el incumplimiento del principio de neutralidad de red.
Esta autoridad debe tener los recursos necesarios para ejecutar las funciones antedichas de manera oportuna y efectiva.
